miércoles, 27 de marzo de 2024

Tratamiento jurídico del “Acoso en el Trabajo” en España vs EE.UU.

 

El Mobbing en el Trabajo,  España vs EE.UU.

Tratamiento jurídico del “Acoso en el Trabajo” en España vs EE.UU.

 

Esta semana he propuesto a los alumnos un debate sobre el Acoso en el Trabajo. Les hemos pedido que comparen el Modelo de tratamiento español con el estadounidense. Basándonos en fuentes fáciles de encontrar. La Envidia, los Complejos, la Cobardía, las Carencias personales y profesionales, el Empoderamiento de todos ellos suelen ser los motivos más habituales. ¿Por qué determinadas empresas tienen tanta rotación de empleados/as? ¿No sería importante tener una valoración de las empresas por este parámetro, al igual que existen las listas de Morosos, de Delincuentes?

https://www.linkedin.com/pulse/el-mobbing-en-trabajo-espa%25C3%25B1a-vs-eeuu-s%25C3%25A1nchez-castro-d%25C3%25ADaz-guerra-ztbyf

DEBATE

El acoso laboral o el acoso moral en el trabajo, también conocido como mobbing, es la situación en la que un trabajador o grupo de trabajadores realizan una serie de acciones violentas psicológicas de forma sistemática (al menos una vez a la semana) durante un tiempo determinado (más de seis meses), sobre una persona en el lugar de trabajo. El acoso laboral puede aparecer en cualquier momento, afecta por igual a hombres y mujeres y no entiende de jerarquías laborales.

Existen tres tipos de mobbing:

1.- Mobbing ascendente

Este tipo se produce cuando dos o más personas realizan diferentes acciones sobre una persona de mayor rango jerárquico en la organización.

Este casos suele producirse cuando se incorpora a la empresa una persona nueva con un rango superior y los métodos de trabajo que utiliza no son aceptados por el resto del personal.

También suele ocurrir cuando se asciende a un trabajador a un puesto de responsabilidad y el resto de trabajadores no está de acuerdo con esa situación.

2.- Mobbing horizontal

Este tipo de acoso se produce entre compañeros que tienen el mismo nivel jerárquico en la empresa. Así, un grupo de trabajadores actúan como si fueran un único individuo con la finalidad de alcanzar el mismo objetivo.

3.- Mobbing descendente

Es el tipo más habitual. Una persona tiene el poder sobre otra y lo ejerce mediante desprecios, falsas acusaciones, insultos que quieren minar psicológicamente a la víctima.

Variables que pueden originar el acoso son:

+ La organización del trabajo

A la víctima del mobbing se le empiezan a atribuir tareas para que realice mal su trabajo. Esto se consigue cuando, por un lado, se le atribuyen cometidos que tienen una sobrecarga cuantitativa. Es decir, el trabajador tendrá mucha demanda de trabajo pero poco control sobre él. Por otro lado, tendrá un déficit cualitativo, se verá obligado a realizar un trabajo que se caracteriza por ser aburrido, inútil y repetitivo. Todo esto origina un estrés que puede ser el caldo de cultivo idóneo para que empiecen a aparecer conflictos y culmine en un tipo de maltrato psicológico y mobbing.

+ La dirección

Los jefes autoritarios, aquellos que buscan optimizar y tener los mejores resultados pero, sin tener en cuenta el factor humano pueden causar también conflictos que desemboquen finalmente en acoso laboral.

+ Las tareas

Cuando una persona realiza siempre las mismas tareas, la monotonía y la repetición constante puede provocar malestar y conflictos entre los miembros del equipo. Si el trabajo no supone un reto para el empleado o no le permita crecer a nivel laboral o personal pueden acabar causando presión, frustración que en muchas ocasiones deriva en que ese trabajador canalice su malestar con alguna forma de acoso hacia otro trabajador.

Conductas

+ Una de las conductas que pueden causar moobing son aquellas que limitan la comunicación del trabajador: a éste no se le da toda la información que debería tener y, por tanto, el acoso va encaminado a disminuir las oportunidades de la víctima para comunicarse adecuadamente con el resto del equipo.

+ Los trabajadores pueden realizar una serie de acciones para evitar que el trabajador tenga la posibilidad de mantener contactos sociales y propiciar el mobbing. Las más frecuentes son no hablar con él ni permitir que se dirija directamente al jefe o a un compañero o que los compañeros le hablen. Ubicarle en un sitio en el que estará aislado, etc.

+ El acoso laboral también puede aparecer ante actividades que tienen el objetivo de desacreditar la reputación laboral o personal. Para conseguirlo el agresor maldecirá, calumniará, inventará rumores, cotilleos o enfermedades de la víctima. También lo ridiculizará mediante la imitación de gestos, posturas o de su voz, se burlará de su vida privada, de su nacionalidad, de sus orígenes o intentará llevarlo al extremo, incluso atribuyéndole enfermedades mentales.

Se le podrá obligar a realizar trabajos humillantes, se le monitorizará y registrará su actividad con malas intenciones y se cuestionará o contestarán las decisiones que toma la víctima.

+ Los acosadores también pueden realizar acciones y actividades de acoso que pretendan reducir la ocupación de la víctima y su empleabilidad al desprestigiarle laboralmente. Para conseguirlo el responsable no le asignará ningún trabajo, se le asignan quehaceres inútiles o absurdos, inferiores a su capacidad o competencias profesionales o, por el contrario, le imponen tareas que exigen tener más experiencia y conocimientos a sus competencias.

 

A.- MODELO EE.UU.

¿Cuáles son algunos ejemplos de acoso en el lugar de trabajo?

El acoso en el lugar de trabajo involucra conductas inapropiadas y ofensivas basadas en la raza, el color, el origen nacional, el sexo (incluyendo el embarazo, identidad de género y orientación sexual), la religión, una discapacidad o la edad (40 años o más). Los ejemplos de acoso sexual incluyen chistes ofensivos o despectivos, calumnias raciales o étnicas, presiones para conseguir citas o favores sexuales, comentarios inapropiados acerca de la religión o las vestimentas religiosas de una persona, o dibujos, caricaturas o fotos ofensivas.

¿Es ilegal ser acosado por quejarse por una discriminación en el empleo o por hablar con la EEOC?

Sí. Las leyes puestas en vigor por la EEOC te protegen contra el acoso por haber denunciado discriminación, radicado una querella por discriminación en el empleo o ayudado a alguien a denunciar discriminación en el empleo, aunque resulte que la conducta no era ilegal.

¿Qué debo hacer si soy acosado por un gerente, compañero de trabajo u otra persona en mi lugar de trabajo?

Si estás siendo acosado en el trabajo, tienes la responsabilidad de comunicárselo a tu patrono. Si te sientes cómodo, también debes decirle al acosador que consideras que su conducta es inapropiada. También puedes hablar con tus padres, otro adulto o la EEOC.

Averigua si la empresa tiene una política sobre acoso. La política debe informarte quién es responsable en la empresa de manejar los asuntos de acoso. Si no te sientes cómodo para hablar con la persona designada, debes hablar con tu gerente u otro gerente de la empresa. Una vez que tu patrono sabe que estás siendo acosado, tiene la responsabilidad de corregir la situación y protegerte contra futuros episodios de acoso. Si no denuncias el acoso en el lugar de trabajo rápidamente, puede afectar tus derechos.

¿Qué puedo hacer si soy testigo de acoso en el lugar de trabajo?

Si eres testigo de acoso en el lugar de trabajo, debes comunicárselo a tu patrono. También puedes decirle al acosador que su conducta no es divertida y que debe dejar de molestar. Finalmente, no te rías de la conducta ni te conviertas en público para el acosador, ya que eso sólo alentará más acoso. También puedes hablar con tus padres, otro adulto o la EEOC.

¿Qué hará mi patrono si denuncio acoso?

Una vez que tu patrono sabe que estás siendo acosado, tiene la responsabilidad de corregir la situación y protegerte de futuros episodios de acoso. Tu patrono debe investigar tu reclamo rápida y cabalmente. Esto puede implicar que el patrono te entreviste a ti, al acosador y a cualquier testigo. Si tu patrono determina que fuiste acosado, debe tomar medidas para hacer que la conducta se detenga, como transferir al acosador a otro lugar. Tu patrono también debe asegurarse de que no seas castigado, tratado de manera diferente ni acosado por haber denunciado el acoso.

¿Qué puede sucederme si hostigo a otros en el trabajo?

Tu patrono tiene la responsabilidad de proteger a los empleados contra el acoso. Si tu patrono determina que has estado acosando a otros en el trabajo, puedes enfrentarte a una de las siguientes consecuencias: (1) advertencia verbal o escrita; (2) asesoría legal; (3) transferencia a otro lugar o trabajo; (4) suspensión o (5) despido. Estos son sólo ejemplos de los tipos de medidas que un patrono puede tomar en tu contra. Lo mejor es no acosar a otros en el trabajo: ¡no vale la pena!

¿Toda clase de acoso en el lugar de trabajo es ilegal?

No, no todo el acoso en el lugar de trabajo es ilegal. Las leyes puestas en vigor por la EEOC no prohíben las bromas simples, los comentarios al pasar o los incidentes aislados que no son muy serios. Para que el acoso en el lugar de trabajo sea ilegal, la conducta debe ser grave (es decir, muy seria) o generalizada (es decir, que ocurre con frecuencia). Una única instancia de conducta acosadora en general no es suficiente, a menos que sea muy grave, tal como un ataque físico. Si crees que estás siendo acosado en el trabajo, debes denunciar la conducta a tu supervisor u otro gerente, aun si ocurrió una sola vez o no parece ser muy grave.

¿El acoso debe ocurrir en el trabajo para que sea ilegal?

No. La ley federal te protege contra la discriminación y el acoso en el empleo, tanto si ocurre dentro como fuera del lugar de trabajo. Por ejemplo, puedes tener un potencial reclamo por acoso sexual si tu gerente te presiona para conseguir una cita mientras están en una conferencia de trabajo.

¿Es ilegal que alguien acose a otra persona del mismo sexo, raza, color, origen nacional o religión o que tiene la misma discapacidad?

Sí. Es ilegal que las personas acosen a otras de su mismo sexo, religión, color u origen nacional. También es ilegal que una persona con una discapacidad acose a otros individuos con la misma discapacidad u otras.

¿Es ilegal que alguien discrimine u acose a determinadas personas y no a otras?

Sí. Es ilegal que alguien acose a un subconjunto de un grupo protegido. Por ejemplo, un gerente no puede tratar a mujeres negras, diferente de hombres negros en base a un estereotipo sexual.

¿Es ilegal ser acosado por dos razones prohibidas, tales como el sexo y la raza?

Sí. Es ilegal discriminar por una combinación de categorías protegidas, como el origen nacional o la religión. Por ejemplo, es ilegal que una tienda de ropa acose a mujeres musulmanas, incluso si no acosa a otras mujeres ni a hombres musulmanes.

¿Estoy protegido contra el acoso en el lugar de trabajo si el acosador no es mi supervisor?

Las leyes puestas en vigor por la EEOC te protegen contra el acoso por parte de cualquier persona en tu lugar de trabajo. El acosador puede ser tu gerente, un gerente de otra área, un compañero u otros, tales como clientes.

¿Qué sucede si se me acosa en el trabajo por ser hombre o mujer pero la conducta no es de naturaleza sexual?

El acoso basado en el género, es decir la conducta que no es de naturaleza sexual, pero que está basada en el género de un empleado en particular, también es ilegal. Por ejemplo, si un gerente les dice a las empleadas que "las mujeres deben quedarse en la casa", las está acosando por el sexo.

¿Los hombres están protegidos contra el acoso sexual?

Sí. Tanto hombres como mujeres están protegidos contra el acoso en el lugar de trabajo por el sexo.

¿Se considera acoso sexual si alguien con quien yo solía salir no me deja en paz en el trabajo?

Puede ser, si dejas en claro a la persona con quien solías salir y a la empresa que ya no te interesa la relación. Si la persona insiste en continuar la relación o te hace propuestas sexuales o comentarios, puedes tener un potencial reclamo por acoso sexual.

Es ilegal si mi compañero de trabajo me dice algo malo o coquetea conmigo en el trabajo?

Las leyes puestas en vigor por la EEOC no prohíben las burlas sencillas, comentarios casuales, o incidentes individuales que no son muy graves. Para que una conducta inapropiada sea ilegal, debe ser inoportuna o no deseada. También debe ser grave (muy seria) o constante (lo que significa que sucede con frecuencia). Un ejemplo de conducta de acoso, como una instancia de un compañero de trabajo coquetea con usted o hace un comentario malo, en general, no es ilegal, a menos que la conducta es muy grave, como un asalto físico o el uso de un insulto racial. Sin embargo, si cree que está siendo acosado en el trabajo, usted debe reportar la conducta a su supervisor u otro gerente, incluso si sólo ocurrió una vez o no parece muy grave.

 

B.- MODELO ESPAÑOL

En este caso damos un paso más y lo enfocamos sobre el despido disciplinario

El art. 54 g) del ET regula como merecedora del despido disciplinario «el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa».

El acoso como causa de despido disciplinario

El acoso laboral podría definirse como una situación de acoso que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica y que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido. En su vertiente disciplinaria hemos de analizar la lógica activación del poder de dirección sobre las personas trabajadoras que realicen este tipo de comportamientos, o los consientan, enmarcada en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. 

A TENER EN CUENTA. Vertiente distinta a la tratada sería la posible acción del trabajador en caso de acoso laboral o mobbing por parte empresarial, donde existirían tres posibles vías: a) solicitar la rescisión del contrato por voluntad del trabajador por graves incumplimientos contractuales del empresario (lo que implicaría la misma indemnización que por despido improcedente y la situación legal de desempleo); b) solicitar una indemnización de daños morales o psíquicos; y c) utilizar el procedimiento por violación de los derechos fundamentales (art. 181 de la LRJS).

Ante la situación de acoso, y en función de la gravedad de las conductas, se regulan, habitualmente de forma paralela a la regulación colectiva, sanciones disciplinarias como (Protocolo para la prevención y el tratamiento del acoso sexual y/o por razón de sexo en el trabajo. Paso a paso. Colex. Año 2021):

·            Suspensión de empleo y sueldo: la suspensión del contrato de trabajo por motivos disciplinarios se recoge en los arts. 20, 45 y 58 del ET. Mientras se mantenga esta situación cesarán las obligaciones de trabajar y de remuneración y el trabajador se encontrará en situación asimilada al alta a efectos de cotización.

·            Despido disciplinario: la última de las causas a las que se refiere el art. 54 del ET como merecedora del despido disciplinario es «(...) el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa».

·            Traslado forzoso o movilidad funcional o inhabilitación para el ascenso/promoción profesional durante un período de tiempo: a pesar de ser una opción más usual en las administraciones públicas, fuera de la movilidad funcional ordinaria previstas en el art. 39 del ET distintos convenios permiten el traslado por motivos disciplinarios a otro centro de trabajo o la inhabilitación para el ascenso profesional durante un período de tiempo.

·            Cambio de turno de trabajo, etc.

Como en todo despido disciplinario, debe ser el empresario quien pruebe la existencia de la causa que alega como motivo del despido, y, como sanción que es, supone la aplicación de los reiterados principios de culpabilidad, gravedad y proporcionalidad para su aplicación, valorando los antecedentes y circunstancias concurrentes en relación a la conducta de la persona trabajadora. (STSJ de Aragón n.º 900/2023, de  11 de diciembre de 2023, ECLI:ES:TSJAR:2023:1483).

Cabe destacar la SJS Castellón de la Plana, rec. 915/2014, de 11 de abril de 2016, ECLI:ES:JSO:2016:2, cuando establece:

«(...) como suele ocurrir en estos casos, la única prueba directa incriminatoria es la declaración testifical de la alumna. Tanto la doctrina del TC (SSTC 201/1989, 173/1990, 229/1991, entre otras) como del Tribunal Supremo (SSTS 17-1-1991, 29-4-1997, 29-9-2000, 23-10-2000 y 11-5-2001), ha reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles —incluso para desvirtuar la presunción de inocencia cuando deba aplicarse en un proceso penal—, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. Se han señalado también por la Sala 2.ª del TS, las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son:

1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, anteriores a los hechos de autos, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba.

2) Verosimilitud de las imputaciones vertida.

3) Corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones.

4) Persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones».

No pocas dudas deja el texto estatutario sobre la delimitación del acoso a efectos del despido, limitándose simplemente a relacionarlo con aspectos referidos al origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual del acosado. En ese sentido, cualquier conducta, comportamiento físico o verbal manifestado, actos, gestos o palabras, comportamiento, roces, besos, proposición de relaciones sexuales, abuso o agresión sexual, pueden ser susceptibles de entrar en esta consideración, necesitando su análisis judicial individualizado.

Y por lo que se refiere al acoso sexual o por razón de sexo, su definición la encontramos en el art. 7.1 de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres como «(...) cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo».

Por su parte, el artículo 2.2 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, define:

«c) «acoso»: la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo;

d) «acoso sexual»: la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo».

En el acoso por razón de sexo, este comportamiento está relacionado con el sexo de una persona y, en el acoso sexual, el comportamiento puede ser verbal, no verbal o físico y, siempre de índole sexual. Como puede observarse, a diferencia del concepto de acoso por razón de sexo y de acoso sexual que se contiene en la directiva comunitaria, en la Ley para la igualdad no se adiciona al comportamiento que produce esta consecuencia la expresión «no deseado», lo que, en rigor, supone que el legislador español amplía el concepto de acoso, que es perfectamente admisible, ya que la directiva solo contiene unos mínimos que han de respetarse por los Estados miembros, por lo que estos pueden mejorar la situación de los trabajadores. (SJS A Coruña n.º 23/2017, de 23 de enero, ECLI:ES:JSO:2017:1).

En paralelo, podemos hablar de acoso discriminatorio, por cualquier conducta realizada por razón de alguna de las causas de discriminación previstas en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

CUESTIONES

1. ¿Cómo distinguir una situación de acoso sexual, acoso moral y mobbing?

El acoso moral no debe ser confundido con el acoso sexual o acoso por razón de sexo. Así, se entiende por acoso moral toda conducta, práctica o comportamiento, realizada en el seno de una relación de trabajo, que suponga directa o indirectamente un menoscabo o atentado contra la dignidad de la persona trabajadora, a quién se intenta someter emocional y psicológicamente de forma violenta u hostil, y que persigue anular su capacidad, promoción profesional o su permanencia en el puesto de trabajo, afectando negativamente al entorno laboral. 

Para saber si se sufre una situación de acoso sexual se debe atender al criterio establecido por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su Convenio 111 y la Recomendación de las Comunidades Europeas 92/131, de 27 de noviembre de 1991, que establecen que se tiene que dar tres situaciones:

- Un comportamiento de carácter sexual.

- Es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona objeto de esta.

- Dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante para la persona que es objeto de ella (Manual de referencia para la elaboración de procedimientos de actuación y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo en el trabajo. Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad).

2. ¿Es necesaria la reiteración del acoso laboral para justificar el despido disciplinario? 

A diferencia de otras causas enumeradas en el art. 54 del ET, en este caso, no se exige que la conducta acosadora sea habitual o reiterada. Una sola actuación del trabajador constitutiva de acoso daría lugar a su despido en función de la gravedad de la falta imputada.

3. El acoso sexual fuera del centro y tiempo de trabajo, ¿justifica el despido disciplinario?

Para que un acto de violencia o acoso entre compañeros de trabajo sea susceptible de llevarse al ámbito laboral (como desencadenante de un despido disciplinario), es preciso que tenga conexión funcional por el trabajo y que coincida en tiempo y lugar de realización del mismo.

Según la STSJ de Andalucía n.º 770/2018, de 22 de marzo, ECLI:ES:TSJAND:2018:7532, el acoso sexual, como modalidad agravada de las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, parte del propio ámbito laboral como causa y lugar de realización de las conductas, de modo que mediante el aprovechamiento de dicho espacio de convivencia o con ocasión de las relaciones personales que se producen en el mismo, se efectúan conductas atentatorias contra la integridad sexual del empresario u otros trabajadores, ya sea mediante la utilización de expresiones o propuestas libidinosas o la realización de tocamientos o actos lúbricos no consentidos.

«En el presente caso, en atención al momento y lugar en el que constan producidos los hechos relatados en la carta de despido, a saber, en la vía pública a primera hora de la mañana y tras dejar la trabajadora a su hijo en el colegio, no existe relación temporal o espacial entre la conducta vejatoria del demandante y la relación laboral compartida, al margen, como se pone de manifiesto en la sentencia impugnada, del mero conocimiento entre ambos generado en el centro de trabajo, sin que pueda deducirse de dicha sola circunstancia que la referida extralimitación tuvo lugar con ocasión del trabajo o con aprovechamiento de la prestación laboral.

Del mismo modo, la referida ajenidad al ámbito laboral impide sancionar la citada conducta conforme al artículo 47 del Convenio de aplicación, al exigir que las infracciones sean constitutivas de un incumplimiento contractual culpable del trabajador, tal y como se razona en la sentencia impugnada».

4. ¿Es obligatorio tener un protocolo de acoso en la empresa?

Todas las empresas, con independencia de su tamaño tienen la obligación legal de establecer medidas de actuación, protección y prevención frente al acoso sexual y por razón de sexo, cuyo incumplimiento supone una infracción del ordenamiento jurídico (art. 48 de la LOI, ET, EBEP, LPRL, arts. 40 y 46 de la LISOS y Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre).

5. ¿Ha de cumplir algún requisito especial la carta de despido cuando se aludan incumplimientos relacionados con el acoso?

No se especifica. Será suficiente con cumplir los requisitos generales exigidos. (STSJ de Andalucía n.º 2377/2017, de 6 de septiembre de 2017, ECLI:ES:TSJAND:2017:8544).

CONCLUSION

1.- No temas perder el trabajo, pues las empresas siempre necesitan buenos empleados/as.

2.- Empodérate denunciando en conductos jurídicos sin miedo

 

RESOLUCIONES

STSJ de Murcia, rec. 112/2023, de 13 de octubre de 2023, ECLI:ES:TSJMU:2023:205

STSJ de Madrid, rec. 859/2022, de 26 de enero del 2023, ECLI:ES:TSJM:2023:700

STSJ de Madrid n.º 470/2018, de 3 de mayo, ECLI:ES:TSJM:2018:4656

STSJ de Extremadura n.º 122/2018, de 1 de marzo, ECLI:ES:TSJEXT:2018:232

STS, rec. 622/2003, de 25 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:6488

STSJ de Andalucía n.º 2377/2017, de 6 de septiembre, ECLI:ES:TSJAND:2017:8544

 

FUENTES

https://www.iberley.es/legislacion/real-decreto-legislativo-2-2015-23-octubre-aprueba-texto-refundido-ley-estatuto-trabajadores-23860101

Comisión de igualdad USA https://www.eeoc.gov/es/youth/acoso-preguntas-frecuentes

https://cuidateplus.marca.com/enfermedades/psicologicas/mobbing.html

jueves, 21 de marzo de 2024

Nueva Regulación para cotización de Becarios y sus Prácticas No Remuneradas

 

      Los Despachos no paramos de recibir solicitudes de convenios con #Universidades para las Practicas curriculares de sus #alumnos. Por su parte, los alumnos también nos solicitan directamente estas Prácticas. La normativa y responsabilidades han cambiado.
 

¿Por qué se aprueba esta nueva medida?  

¿Quién estará obligado a dar de alta a los alumnos en el sistema de la Seguridad Social? 

¿En qué consiste? 

¿Cómo se da de alta a los alumnos de prácticas? 

¿Qué es el #NUSS? 

 


     Desde el 1 de enero de 2024 los alumnos que realicen prácticas formativas, remuneradas o no, están incluidos en el sistema de la Seguridad Social. Se trata de una extensión de derechos que beneficia a los más jóvenes que, de este modo, podrán comenzar una carrera de cotización que les permitirá generar derechos a futuro, puesto que supondrá el reconocimiento de este tiempo como cotizado a efectos de la futura pensión, al tiempo que estarán más protegidos durante el desarrollo de sus prácticas. El 31 de marzo de 2024 finaliza el plazo excepcional para comunicar las altas y bajas de las prácticas no remuneradas producidas entre el 1 de enero y el 20 de marzo. A partir de esta última fecha, el plazo para comunicar las altas y bajas es de 10 días naturales desde el inicio o finalización de las prácticas respectivamente. Desde el pasado 1 de enero de 2024 los alumnos que realicen prácticas formativas, remuneradas o no, están incluidos en el sistema de la Seguridad Social. 

Se trata de una extensión de derechos que beneficia a los más jóvenes que, de este modo, podrán comenzar una carrera de cotización que les permitirá generar derechos a futuro, puesto que supondrá el reconocimiento de este tiempo como cotizado a efectos de la futura pensión, al tiempo que estarán más protegidos durante el desarrollo de sus prácticas. Este cambio representa un ajuste fundamental en el manejo administrativo de las prácticas formativas, estableciendo un marco más claro y eficiente para las partes involucradas.  Además, es esencial destacar el cambio en el proceso de ingreso de cuotas relacionadas con prácticas no remuneradas. Ahora, estas cuotas se efectuarán durante el mes siguiente a la finalización de cada trimestre natural. Por lo tanto, las cuotas correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo se liquidarán en el mes de abril, siguiendo un patrón trimestral.

¿Por qué se aprueba esta nueva medida? El objetivo principal es mejorar y ampliar los derechos de los alumnos, incluyéndolos en el sistema de Seguridad Social. Esto permite que empiecen una carrera de cotización y que estén cubiertos por la acción protectora de la Seguridad Social mientras realizan las prácticas. Se favorece así a los estudiantes, y en concreto a los más jóvenes, fortaleciendo su conexión con la Seguridad Social e incentivando su formación. 

 ¿En qué consiste? En la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de todos los alumnos que realicen prácticas formativas o prácticas académicas externas, tanto si son retribuidas como si no. Las prácticas que están incluidas son:  

·           Prácticas realizadas por alumnos universitarios, ya sea para obtener una titulación oficial (grado, máster o doctorado) o para un título propio de la universidad. 

·           Prácticas realizadas por alumnos de formación profesional, siempre que no se presten en el régimen de formación profesional intensiva, es decir, siempre que no tengan carácter laboral. 

·           Prácticas realizadas por alumnos de enseñanzas artísticas superiores, enseñanzas artísticas profesionales y enseñanzas deportivas del sistema educativo.

En la práctica, estar incluido en el sistema de Seguridad Social tiene dos efectos fundamentales: 

1.        Los alumnos tendrán cotizados los períodos en que estén realizando prácticas. Esto implica que dichos períodos se computarán como cotizados para la generación de futuros derechos. Por ejemplo, se tendrán en cuenta a la hora de solicitar una posible pensión. 

2.        Los alumnos podrán beneficiarse de la protección que ofrece la Seguridad Social mientras realicen las prácticas. Así, estarán protegidos, por ejemplo, en caso de accidente. 

¿Quién estará obligado a dar de alta a los alumnos en el sistema de la Seguridad Social? Los responsables de dar de alta y de baja a los alumnos, y de cumplir las obligaciones que se generen con la Seguridad Social son las Universidades, las empresas y los centros formativos.  

 ¿Cómo se da de alta a los alumnos de prácticas?  Para poder darse de alta en el sistema de la Seguridad Social, será necesario que el alumno tenga asignado un número de la Seguridad Social (NUSS). Este número es el que lo identifica en sus relaciones con la Seguridad Social.  Es posible que el alumno ya tenga un NUSS asignado previamente, por ejemplo si ha trabajado con anterioridad o ha estado cubierto por el seguro escolar, pero, si no lo tuviese, la empresa, institución, entidad o centro formativo que deba cumplir con las obligaciones de Seguridad Social debe solicitar este número.

 Si ya tiene un NUSS asignado, ¿cómo lo puede consultar? Si el alumno quiere consultar su propio NUSS puede hacerlo a través del servicio Acreditación del Número de la Seguridad Social que existe en el Portal IMPORT@SS. Se podrá acceder a este servicio a través de SMS, Clave PIN, Cl@ve Permanente o Certificado electrónico / DNIe.

¿Cómo se consulta el alta? El alta se puede consultar desde el servicio Entrar en tu área personal del Portal IMPORT@SS o desde el servicio Informe de situación actual del trabajador de la Sede Electrónica.

¿Forman parte de las estadísticas periódicas de afiliación a la Seguridad Social los estudiantes en prácticas no remuneradas que cotizan?  Desde el 1 de enero de 2024 los alumnos que realicen prácticas formativas no remuneradas están incluidos en el sistema de la Seguridad Social. Sin embargo, no forman parte de la cifra de afiliados que facilita periódicamente el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Pensiones. Formar parte del sistema supone el reconocimiento de este tiempo de prácticas como cotizado a efectos de la futura pensión, y al mismo tiempo les permite estar más protegidos en determinadas situaciones como accidentes de trabajo.

Para ampliar la información acerca de cómo realizar estos trámites puedes consultar los siguiente boletines de Noticias RED publicados por la TGSS:

•      Boletín 9/2023 que recoge el procedimiento de altas y bajas.

•      Boletín 10/2023 que añade algunas modificaciones a la normativa.

•      Boletín 13/2023 sobre el cálculo de la cotización durante los períodos en los que los alumnos que realizan prácticas no remuneradas

•      Boletín 16/2023 que recoge los plazos excepcionales para tramitar el alta en determinados supuestos.

•      Guía Práctica sobre la cotización de los alumnos que realizan prácticas remuneradas.

•      Para más detalles, consultar en el Boletín Oficial del Estado (BOE) Real Decreto Ley (2/2023) y Real Decreto Ley 5/2023.

•      Sede electrónica de la Seguridad Social: Prácticas formativas.

Para ampliar la información acerca de cómo realizar estos trámites puedes consultar los siguientes boletines de Noticias RED publicados por la Tesorería General de la Seguridad Social: 

•      Boletín 9/2023: recoge el procedimiento de altas y bajas.

•      Boletín 10/2023:  añade algunas modificaciones a la normativa.

•      Boletín 13/2023: cálculo de la cotización durante los períodos en los que los alumnos que realizan prácticas no remuneradas

•      Boletín 16/2023: plazos excepcionales para tramitar el alta en determinados supuestos.

•      Asimismo, en la web de la Seguridad Social se encuentra publicados los criterios de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social sobre la aplicación de esta normativa.

 

 

 

 

Autora

Mª Consuelo Sánchez-Castro Díaz-Guerra

 https://www.linkedin.com/posts/m%C2%AA-consuelo-s%C3%A1nchez-castro-d%C3%ADaz-guerra-26632953_nueva-regulacion-cotizacion-becarios-activity-7176516846395772928-MJC6?utm_source=share&utm_medium=member_desktop

miércoles, 20 de marzo de 2024

La fiscalidad de inversiones con tokens

 


+  La criptomoneda es un tipo de criptoactivo que tiene como objetivo ser medio de pago

 + Un criptoactivo es una categoría general que agrupa a diferentes proyectos que tienen como base la tecnología criptográfica, cadenas de bloques (“blockchains”) para registrar operaciones de diferente índole (almacenamiento, intercambio de comunicaciones o comercial, etc)

 + Estos criptoactivos generan sus propios tokens (participaciones de ese proyecto de criptoactivo).

 + El art. 5.1 Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo define las criptomonedas o monedas virtuales como la “representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente.” Consecuentemente, los caracteres esenciales de las criptomonedas son las siguientes:

  • Son bienes inmateriales
  • Son computables por unidades o fracciones de unidades
  • No son moneda de curso legal
  • Pueden ser intercambiados por otros bienes, incluyendo otras monedas virtuales, derechos o servicios, si se aceptan por la persona o entidad que transmite el bien o derecho o presta el servicio
  • Pueden adquirirse o transmitirse generalmente a cambio de moneda de curso legal
  • Atendiendo a que cada moneda virtual tiene su origen en un protocolo informático específico, distinto ámbito de aceptación, distinta liquidez, valor y denominación, las distintas monedas virtuales son bienes diferentes. 

+ La consulta tributaria puede definirse como la petición que se realiza a la Administración para que se pronuncie sobre una materia tributaria que afecta a quien la realiza (arts. 88 y 89 LGT). Las contestaciones a las consultas contienen, pues, una interpretación autorizada de las normas tributarias

+ Las contestaciones tendrán, con carácter general, efectos vinculantes (art. 89.1) y se difundirán periódicamente las contestaciones que se considere de mayor trascendencia (art. 86.2).

 

  1. A) Minado e intermediación:

– Minado de criptomonedas

El minado de criptomonedas, incluso el que se produce en una “granja”, está no sujeto al IVA por resultar imposible identificar al destinatario de la operación; consecuentemente, no dan derecho a deducción del IVA soportado por la realización de dichas actividades.

Sí supone la realización de una actividad económica sujeta a IAE por la cual el sujeto pasivo deberá darse de alta en el epígrafe 831.9: “Otros servicios financieros n.c.o.p.”

 

– Intermediación y servicios financieros de gestión o de asesoramiento en materia de criptomonedas

– La mediación por cuenta ajena y demás servicios financieros relacionados con la transmisión de criptomonedas están exentos de IVA

– Los servicios de asesoramiento e investigación en redes Blockchain están sujetos y no exentos de IVA.

– La intermediación en transacciones con criptomonedas por cuenta propia está sujeta y no exenta de IVA.

– El servicio de gestión discrecional de carteras para la compra y venta de criptomonedas está sujeto y no exento al IVA, debiendo el prestador del servicio emitir factura en todo caso.

  1. B) Operaciones en criptomonedas realizadas por personas físicas:

– La venta de criptomonedas realizada al margen de una actividad económica origina una ganancia o pérdida patrimonial en el IRPF que se determinará por la diferencia entre los valores de transmisión y adquisición. Esta alteración patrimonial se deberá imputar en el momento de la entrega de las mismas, con independencia de cuándo se perciba la contraprestación, salvo que se trate de una operación a plazo o con precio aplazado

– Las permutas entre distintas criptomonedas generan una alteración patrimonial que debe declararse como ganancia o pérdida en el IRPF

– Las comisiones abonadas en la compraventa de criptomonedas en exchangers se incluirán en el cómputo de la ganancia patrimonial si se determina una relación directa con la operación.

– Los Bitcoin computables por unidades o fracciones de unidades tienen su origen en un mismo protocolo específico y poseen todos ellos las mismas características, siendo iguales entre sí, lo que confiere a las diferentes unidades o fracciones de unidades de Bitcoin la naturaleza de bienes homogéneos. En las ventas parciales, las criptomonedas que se transmiten son las adquiridas en primer lugar (método FIFO)

– Un robo virtual de criptomonedas o la quiebra o estafa de la plataforma que las almacena, ocasiona una pérdida patrimonial que se imputará en la base imponible general del IRPF cuando el crédito pueda considerarse incobrable desde el punto de vista fiscal, es decir, cuando sea objeto de una quita o acuerdo extrajudicial de pagos en el seno de un procedimiento concursal o cuando se cumpla el plazo de un año desde el inicio del procedimiento judicial distinto de los de concurso que tenga por objeto la ejecución del crédito sin que este haya sido satisfecho (art. 14 LIRPF). No puede considerarse que la presentación de una denuncia constituya el inicio de un procedimiento judicial que tenga por objeto la ejecución del crédito

– Las comisiones fijas y periódicas devengadas en los servicios de trading robot no son consideradas «gasto inherente» para el cálculo de la ganancia patrimonial a efectos del IRPF

– Los criptoactivos adquiridos por una persona física como contraprestación de determinadas actividades comerciales en línea (tutoriales, promoción, influencer) deben integrarse como ganancia patrimonial en la base imponible general IRPF. La transmisión posterior por otra criptomoneda o por euros (u otra divisa) tributará como una permuta o transmisión, respectivamente

– En la compra de criptomonedas con divisas que luego se transmiten por euros, cuando se transmitan las criptomonedas, deberá computarse una alteración patrimonial por la diferencia entre el importe de euros obtenidos en la venta (salvo que sea inferior al valor normal de mercado de la criptomoneda en la fecha de la venta, en cuyo caso prevalecerá éste último) y su importe de adquisición en euros, determinado aplicando el tipo de cambio a euros de la divisa vigente en la fecha de adquisición de la criptomoneda objeto de la venta

– Las criptomonedas obtenidas como recompensa por la validación y creación de bloques en operaciones de staking se califican como rendimientos del capital mobiliario obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios satisfechos en especie. Las criptomonedas no son valores negociables a efectos del IRPF, por lo que no serán deducibles los gastos de administración y depósito asociados a este rendimiento. En la medida en que los rendimientos se obtienen del propio sistema, no cabe considerar que exista un obligado a practicar retención o ingreso a cuenta

– La obtención de ingresos virtuales en una plataforma de videojuegos, intercambiables por dinero real, constituye la realización del hecho imponible del IRPF y, en defecto de relación laboral, se calificarán como rendimientos de actividades económicas

– Las operaciones de compraventa de criptomonedas a través de máquinas de vending o cajeros automáticos constituyen entregas de bienes sujetas y exentas de IVA por calificarse las monedas virtuales, a los efectos de este impuesto, como medios de pago asimilados a las divisas tradicionales. La actividad implica la realización de una actividad económica sujeta al IAE por la cual el sujeto pasivo tendrá la obligación de darse de alta en el epígrafe 969.7: “Otras máquinas automáticas”

– La compraventa de NFT en una subasta online constituye una operación sujeta y no exenta de IVA, ya que los Tokens no tienen la naturaleza financiera de las criptomonedas. La transmisión de NFT no constituye una entrega de bienes pues no existe entrega física y, asumiendo que su creación no responde a un encargo previo, su transmisión podría calificarse como servicios prestados por vía electrónica que, de entenderse localizados en el territorio de aplicación del impuesto, tributarían al 21%

– La transmisión gratuita de criptomonedas está sujeta al ISD, y su base imponible estará integrada por el valor de mercado de los elementos transmitidos en el momento de la transmisión

 

  1. C) Tenencia o propiedad de criptomonedas.

– Los Bitcoins, Iota y demás criptomonedas tienen el mismo tratamiento a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio (IP) que el capital en divisas, por lo que deberán declararse por su valor de mercado a fecha de devengo (31 de diciembre)

– A efectos de determinar la valoración que reciben los tokens equity en el IP, dado que los exchangers no son en la actualidad considerados mercados organizados, hay que analizar las facultades que otorgan los tokens equity al tenedor frente al emisor para determinar la aplicación de las reglas de «valores negociables» o de «cesión de capitales a terceros» a la hora de calcular la base imponible del IP

– A efectos del IP, los utility tokens adquiridos no se pueden clasificar como “cesión a terceros de capitales propios” ni como “participación en fondos propios”, por lo que se deberán valorar por su precio de mercado a fecha de devengo del impuesto («demás bienes y derechos de contenido económico»). La plataforma dedicada a la negociación de tokens no se considera un mercado organizado

  1. D) Obligaciones formales –facturación, registro, documentación- que deben cumplirse cuando se opera o se poseen criptoactivos.

El 1 de enero de 2024 ha entrado en vigor la Orden HFP/886/2023, de 26 de julio, por la que se aprueba el modelo 721 «Declaración informativa sobre monedas virtuales situadas en el extranjero», y se establecen las condiciones y el procedimiento para su presentación.

Están obligados a presentar esta declaración informativa los residentes en España – ya sean personas físicas o jurídicas – titulares de criptomonedas en plataformas extranjeras (“hot wallet” o “cold wallet”), que sean titulares de un saldo equivalente a los 50.000 euros en criptoactivos (según la cotización a 31 de diciembre en las principales plataformas de negociación o sitios web de seguimiento de precios o, en su defecto, una estimación razonable del valor de mercado en euros de la moneda virtual). El plazo para presentar dicha declaración se extiende hasta finales de marzo de 2024. Para ello, debe cumplimentarse el modelo 721, disponible en la web de Hacienda.

Además, las entidades que presten servicios con criptoactivos en España también tienen la obligación de declarar los saldos y las operaciones con criptoactivos:

– Las plataformas que presten servicios de cambio entre monedas virtuales y monedas fiduciarias o entre diferentes monedas virtuales deben presenta el modelo 173.

– Las que proporcionen servicios para salvaguardar claves criptográficas y para mantener, almacenar y transferir monedas virtuales están obligadas a cumplimentar el modelo 172.

                  Pero también en este ámbito, la DGT se ha manifestado sobre los deberes formales que deben cumplir los distintos operadores, antes de la entrada en vigor de la normativa arriba mencionada.

– En las operaciones con criptomonedas, es obligatorio expedir factura y practicar la correspondiente retención. Los importes que figuran en las facturas podrán expresarse en cualquier moneda, siempre y cuando el importe del impuesto que se repercuta se exprese en euros. Para la conversión a euros, se permite utilizar un tipo de cambio vendedor representativo en la medida en que no presente diferencias significativas respecto de los tipos de referencia que publica el Banco Central Europeo, sea de uso generalizado y que el contribuyente mantenga su criterio en el tiempo. No obstante, no existe obligación de hacer mención de la retención en la factura

– La plataforma de intermediación dedicada a la compraventa de criptomonedas deberá proceder al suministro de información a través del sistema de Suministro Inmediato de Información, tanto de las facturas expedidas como de las facturas y otros documentos contables y de Aduanas correspondientes a la adquisición de bienes y servicios en el desarrollo de su actividad

– La compraventa de monedas para sí mismo no implica la realización de una actividad económica por la cual el sujeto pasivo deba darse de alta en el IAE. Si vende a terceros, deberá darse de alta en el epígrafe 831.9: «Otros servicios financieros n.c.o.p.»

– Para documentar las operaciones con criptomonedas y sus resultados (beneficios o pérdidas) atribuidos a cada socio en una inversión colectiva en criptomonedas, a falta de documentación específica suministrada por parte de las plataformas que canalizan estas inversiones, se podrán emplear cualesquiera medios de prueba admitidos en Derecho

 Fuente

https://globalpoliticsandlaw.com/blog/2024/03/20/tributacion-criptomonedas/

Rosa Galán

Enlaces de interés

https://www.bde.es/f/webbde/SGE/regis/Ultimas_actualizaciones/registro_CMV_SCMV_CMC_SCMC.xlsx

https://app.bde.es/efs_ecf/home?lang=ES