Fideicomiso en España

 

 

 

Por Mª Consuelo Sánchez-Castro Díaz-Guerra

 TIPOS DE FIDEICOMISO

En España, el concepto de "fideicomiso" no es tan amplio como en el derecho anglosajón, donde la figura del trust abarca una gran variedad de aplicaciones. En el sistema jurídico español, el fideicomiso se regula principalmente a través de la sustitución fideicomisaria, una figura del derecho sucesorio que se utiliza en los testamentos para establecer una cadena de herederos.

La sustitución fideicomisaria implica que el testador (fideicomitente) encarga a un primer heredero (fiduciario) que conserve y transmita la totalidad o parte de una herencia a un segundo heredero (fideicomisario) cuando se cumpla una condición o un plazo.

Aunque la clasificación no es tan rígida como en otros sistemas, se pueden identificar varios tipos principales de fideicomiso en función de la obligación que se le impone al fiduciario y del momento en que se produce la transmisión:

1. Fideicomiso Puro

Este es el tipo de fideicomiso más estricto. En él:

·           Obligación: El fiduciario tiene la obligación de conservar y custodiar los bienes fideicomitidos.

·           Facultades del fiduciario: No puede disponer de los bienes, ni venderlos, ni donarlos. Su función es simplemente administrarlos y preservarlos para el fideicomisario.

·           Objetivo: Asegurar que el patrimonio se transmita de forma íntegra al beneficiario final.

 

2. Fideicomiso de Residuo

Este es el tipo más flexible y, a menudo, el más utilizado.

·           Obligación: Se le da al fiduciario la facultad de disponer de los bienes, usarlos e incluso consumirlos. El fiduciario actúa como un propietario con amplias facultades.

·           Transmisión: La transmisión al fideicomisario solo se produce si queda algún bien (si quid supererit). El fideicomisario recibirá lo que "quede" de la herencia al fallecimiento del fiduciario.

·           Variantes: Dentro de esta categoría, se pueden encontrar algunas distinciones, como el fideicomiso de residuo en el que el fiduciario tiene poder de disposición limitado (por ejemplo, solo puede vender los bienes para cubrir gastos legítimos) o ilimitado.

 

3. Fideicomiso Condicional

En este tipo de fideicomiso, la transmisión de los bienes al fideicomisario está sujeta al cumplimiento de una condición específica.

·           Condición: El testador establece un evento o hecho que debe ocurrir para que la herencia se transmita. Por ejemplo:

o    "Que mi nieto reciba la herencia al cumplir 25 años".

o    "Que mi hijo reciba la casa si se casa".

o    "Que mi sobrino reciba la herencia si termina la carrera de Derecho".

·           Transmisión: La obligación de transmitir los bienes solo surge si la condición se cumple. Si no se cumple, la sustitución no se activa y la herencia se podría regir por otras disposiciones del testamento o por la sucesión intestada.

 

4. Fideicomiso a Plazo

A diferencia del condicional, aquí la transmisión de los bienes se produce al transcurrir un período de tiempo predeterminado.

·           Plazo: El testador establece un momento temporal concreto para la transmisión. Por ejemplo:

o    "Que la herencia se transmita a mi nieto 10 años después de mi fallecimiento".

o    "Que mi esposa conserve los bienes hasta su muerte, momento en el que pasarán a mis hijos".

 

Limitaciones Legales

Es importante destacar que el Código Civil español impone límites a la sustitución fideicomisaria para evitar que los bienes queden inmovilizados de forma indefinida:

·           Límite de grados: El fideicomiso solo es válido si se establece a favor de personas que vivan en el momento del fallecimiento del testador o que no pasen del segundo grado. Esto significa que solo se puede establecer una sustitución para una o dos generaciones futuras, no de manera perpetua.

·           No afecta a la legítima: La sustitución fideicomisaria no puede gravar la legítima, es decir, la porción de la herencia que la ley reserva obligatoriamente a los herederos forzosos (hijos, cónyuge, etc.), salvo en el caso de que el beneficiario sea una persona con discapacidad.

En resumen, en el contexto español, los fideicomisos se entienden casi exclusivamente como una herramienta de planificación sucesoria, con los tipos principales diferenciados por el nivel de control y las facultades que se le otorgan al primer heredero, el fiduciario.

 

¿SE PUEDE OTORGAR UN FIDEICOMISO SUCESORIO MORTIS CAUSA A OTRA PERSONA DIFERENTE A LOS LEGÍTIMOS HEREDEROS?

Sí, en España es posible otorgar un fideicomiso sucesorio mortis causa a una persona diferente a los herederos legítimos. Sin embargo, hay una limitación crucial que debes tener muy en cuenta: no se puede gravar la legítima estricta de los herederos forzosos.

Para entender esto, es necesario diferenciar las porciones de la herencia en el derecho sucesorio español:

1.    Tercio de legítima estricta: Esta es la porción de la herencia que la ley reserva obligatoriamente a los herederos forzosos (hijos y descendientes, padres y ascendientes, y el cónyuge viudo, según el caso). El testador no puede imponer ninguna carga, gravamen o condición sobre esta parte.

2.    Tercio de mejora: Esta parte de la herencia también está destinada a los hijos y descendientes, pero el testador tiene la libertad de distribuirla como desee entre ellos, pudiendo favorecer a uno o varios.

3.    Tercio de libre disposición: El testador puede disponer de esta porción de la herencia como desee, sin ninguna restricción, pudiendo dejársela a cualquier persona, ya sea un pariente, un amigo, una institución, o incluso un extraño.

¿Cómo funciona el fideicomiso en relación con los herederos legítimos?

El fideicomiso sucesorio (sustitución fideicomisaria) se puede aplicar sobre el tercio de mejora y el tercio de libre disposición. Por lo tanto, el testador puede designar a un fiduciario y un fideicomisario que no sean herederos legítimos, siempre y cuando estos bienes provengan de las porciones de mejora o libre disposición.

Ejemplo práctico:

Un testador tiene un hijo (heredero forzoso) y quiere dejarle un bien a su sobrino. Puede hacerlo de la siguiente manera:

·           Tercio de legítima estricta: Este tercio debe ir íntegro al hijo, sin ningún gravamen.

·           Tercio de mejora: Puede dejárselo a su hijo, como es lo habitual, o también puede otorgárselo en fideicomiso a su sobrino.

·           Tercio de libre disposición: Puede nombrar a su sobrino como fideicomisario de esta porción de la herencia, designando a un fiduciario (que puede ser el propio hijo o una tercera persona) para que conserve y transmita esos bienes al sobrino en un momento determinado.

 

Excepción a la regla: La legítima estricta

Existe una excepción a la prohibición de gravar la legítima estricta. El Código Civil permite establecer una sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta si el fideicomisario es un hijo o descendiente judicialmente incapacitado. En este caso, el testador puede nombrar a otro de sus hijos como fiduciario para que administre la porción de la herencia del incapacitado y se la entregue a sus herederos (los del incapacitado) al fallecer este.

En resumen:

·           ¿Se puede otorgar a alguien diferente a los herederos legítimos? Sí.

·           ¿Sobre qué parte de la herencia? Sobre el tercio de mejora y, de forma más libre, sobre el tercio de libre disposición.

·           ¿Sobre la legítima estricta? No, salvo la excepción de los hijos con discapacidad.

Para cualquier disposición testamentaria que implique un fideicomiso, es fundamental contar con el asesoramiento de un notario o un abogado especializado en herencias, ya que la redacción del testamento debe ser clara para evitar problemas de interpretación o impugnaciones por parte de los herederos forzosos.

 

 IMPUESTOS

En España, los fideicomisos no son tan comunes como en otros países (como Estados Unidos) y, a diferencia de lo que se podría pensar, no ofrecen grandes ventajas fiscales. La tributación de un fideicomiso es compleja y depende de varios factores, principalmente del momento en que se produzca la transmisión de los bienes.

Aquí te detallo los impuestos más relevantes y cómo se aplican:

1. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD)

Este es el impuesto más importante a considerar, ya que el fideicomiso se utiliza principalmente para la planificación de herencias.

·           En el momento de la constitución del fideicomiso: No hay una carga fiscal inmediata si se trata de un fideicomiso "mortis causa" (por causa de muerte). El impuesto se devengará en el momento en que se produzca la transmisión efectiva de los bienes a los beneficiarios finales (fideicomisarios).

·           En la transmisión de los bienes: Es aquí donde se produce la tributación. Hay dos momentos clave:

o    Primera transmisión: Cuando el fiduciario (la persona que recibe los bienes con la obligación de conservarlos) recibe la herencia. En este punto, se liquidará el ISD como si fuera un heredero normal, aunque puede que no pague el impuesto si no puede usar los bienes.

o    Segunda transmisión: Cuando el fideicomisario (el beneficiario final) recibe los bienes. En este momento, se vuelve a liquidar el ISD. El impuesto se calcula en función del valor de los bienes en ese momento y la relación de parentesco entre el fideicomitente (quien constituye el fideicomiso) y el fideicomisario.

·           ¿Cómo se calcula?

o    La base imponible es el valor neto de los bienes y derechos transmitidos.

o    El tipo impositivo y las bonificaciones aplicables dependen de la Comunidad Autónoma, ya que el ISD está cedido a las autonomías. Cada una tiene sus propias escalas de gravamen y reducciones. Esto significa que la cuantía del impuesto puede variar significativamente si el fideicomiso se constituye en Madrid, Cataluña, Andalucía, etc.

·           Doble tributación: Es importante tener en cuenta que, en un fideicomiso, puede haber una doble tributación por el ISD, ya que la figura del fiduciario y la del fideicomisario pueden tributar en momentos distintos. Esto es especialmente relevante en los fideicomisos de residuo, donde el fiduciario tiene el derecho de usar y disfrutar de los bienes.

 

2. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)

·           Para el fiduciario: Si el fiduciario recibe rentas o rendimientos de los bienes fideicomitidos (por ejemplo, alquileres de una propiedad), deberá declararlos en su IRPF.

·           Para el fideicomisario: Al recibir los bienes, el fideicomisario no tributa por IRPF. La adquisición de la herencia está sujeta al Impuesto de Sucesiones, no al IRPF.

 

3. Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía Municipal)

·           ¿Cuándo se paga? Este impuesto se devenga cuando se transmiten bienes inmuebles. Por lo tanto, se deberá pagar tanto en el momento de la transmisión de la propiedad del fideicomitente al fiduciario, como en la posterior transmisión del fiduciario al fideicomisario.

·           ¿Quién lo paga? El sujeto pasivo es quien recibe el bien, es decir, el fiduciario en la primera transmisión y el fideicomisario en la segunda.

·           ¿Cómo se calcula? Se basa en el valor catastral del suelo y el número de años transcurridos desde la última transmisión. La cuantía depende del ayuntamiento en el que se encuentre el inmueble.

 

4. Otros impuestos

Dependiendo de los bienes que formen parte del fideicomiso, pueden aplicarse otros impuestos, como el Impuesto sobre el Patrimonio, si el valor de los bienes fideicomitidos supera el mínimo exento.

En resumen, la cuantificación de los impuestos en un fideicomiso no es una cifra fija. Depende de:

·           El tipo de fideicomiso: De residuo, puro, etc.

·           La Comunidad Autónoma: Las normativas autonómicas sobre el Impuesto de Sucesiones y Donaciones son clave.

·           La relación de parentesco: Cuanto más lejano sea el parentesco entre el fideicomitente y el fideicomisario, mayor será la carga fiscal.

·           El tipo de bienes: Inmuebles, acciones, dinero, etc.

Por la complejidad de la normativa y la posibilidad de una doble tributación, es fundamental contar con el asesoramiento de un abogado o un asesor fiscal especializado antes de constituir un fideicomiso en España.

 

 

 

RETA vs. Mutualidad: La Encrucijada Inicial del Profesional Colegiado

 

    (Análisis de la DA 18ª del TRLGSS)"

    El dilema de elección y el carácter definitivo de la decisión, mencionando explícitamente la disposición legal.

    La Disposición Adicional Decimoctava (DA 18ª) del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), establece la norma de encuadramiento en la Seguridad Social para los profesionales que ejercen una actividad por cuenta propia que requiere la colegiación obligatoria.

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-11724

    Esta disposición articula una regla general de inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) y una excepción basada en la existencia de una mutualidad alternativa, con una condición clave de temporalidad.

    1. Regla General: Inclusión Obligatoria en el RETA

    La norma principal establece que los profesionales que ejerzan por cuenta propia una actividad que exige la pertenencia a un Colegio Profesional deben, por regla general, encuadrarse obligatoriamente en el RETA.

    El fundamento de esta regla es asegurar que todos los trabajadores por cuenta propia, incluyendo a los profesionales colegiados, estén cubiertos por el Sistema Público de Seguridad Social y tengan acceso a sus prestaciones (jubilación, incapacidad temporal, cese de actividad, etc.).

    Ejemplo 1 (Abogado):

• Caso: Un recién graduado en Derecho decide abrir su propio bufete como abogado ejerciente por cuenta propia.
• Requisito: Debe colegiarse obligatoriamente en el Colegio de Abogados para ejercer.
• Regla General: Si no opta por la mutualidad alternativa (ver excepción), debe darse de alta obligatoriamente en el RETA para cotizar a la Seguridad Social.

 

    2. La Excepción: Opción por la Mutualidad Alternativa

    La DA 18ª contempla una excepción a esta inclusión obligatoria. Un profesional colegiado queda exento de la obligación de alta en el RETA si elige incorporarse a la mutualidad de previsión social que pueda tener establecida el correspondiente colegio profesional.

    2.1. Condición Crucial: El Momento Inicial (La Opción es Única e Irrevocable)

    El aspecto más importante y restrictivo de esta excepción es que la opción por la mutualidad es un acto único y debe realizarse en el momento inicial de inicio de la actividad profesional por cuenta propia.

    El texto de la ley es claro al especificar:

    “Si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la mutualidad correspondiente, no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad.”

    Esto implica que:

1. El profesional debe tomar la decisión de forma inicial (normalmente al colegiarse e iniciar la actividad).
2. Si opta por el RETA, no podrá cambiarse a la mutualidad más adelante.
3. Si opta por la Mutualidad, no podrá cambiarse al RETA posteriormente (salvo que cese en la mutualidad y no cumpla los requisitos de reingreso, o por cambio normativo que regule la "pasarela").

    Esta irrevocabilidad busca dar estabilidad al sistema y evitar cambios posteriores que pudieran afectar la financiación o las cotizaciones. La mutualidad alternativa funciona como un sistema de previsión social sustitutivo del RETA.

 

    Ejemplo 2 (Arquitecto Técnico):

• Caso: Un Arquitecto Técnico inicia su actividad como autónomo. Su Colegio Profesional tiene una mutualidad de previsión social alternativa al RETA.
• Opciones en el Momento Inicial:
• Opción A (RETA): Decide darse de alta en el RETA. Una vez dado de alta y cotizando en el RETA, no podrá darse de baja para incorporarse a la mutualidad en el futuro, aunque esta exista.
• Opción B (Mutualidad): Decide incorporarse a la Mutualidad. En este caso, queda exento de la obligación de alta en el RETA.

    Ejemplo 3 (Médico sin Mutualidad Alternativa):

• Caso: Un médico ejerce su profesión en una clínica privada como autónomo, por lo que debe colegiarse. Su Colegio de Médicos no tiene establecida una mutualidad de previsión social que sea alternativa al RETA (es decir, una mutualidad que actúe como sustituto legal de la Seguridad Social obligatoria).
• Resultado: En este caso, la excepción no es aplicable. El profesional está obligado a incluirse en el RETA sin posibilidad de elección.

 

    3. Implicaciones Prácticas de la Opción

    La elección entre el RETA y la Mutualidad en el momento inicial tiene consecuencias significativas para el profesional, especialmente en relación con las prestaciones futuras y el régimen de cotización:

    En resumen, la Disposición Adicional Decimoctava es la llave que regula la entrada de los profesionales colegiados al sistema de previsión social obligatorio en España, imponiendo el RETA como regla y permitiendo la mutualidad como excepción, pero siempre bajo la estricta condición de ejercer la elección una única vez y al principio de su vida laboral por cuenta propia.

Teletrabajo y Retorno: El Respaldo Legal de la Voluntad y el Acuerdo

 

La Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, es una pieza clave en el marco laboral español que regula la modalidad de trabajo remoto, y establece principios fundamentales que protegen los derechos de los trabajadores. El fragmento "el retorno a la oficina exige cumplimiento estricto de los principios de voluntariedad, acuerdo mutuo y forma escrita", resume de forma muy precisa una de las implicaciones más importantes de esta ley: la reversibilidad del teletrabajo.

A continuación, desarrollaremos en profundidad cada uno de estos principios y su impacto en el contexto del retorno a la presencialidad.

1. El Principio de Voluntariedad

La voluntariedad es el pilar central de la Ley 10/2021. El trabajo a distancia no puede ser impuesto ni por el empleador ni por el trabajador. Esta característica se aplica tanto a la decisión inicial de empezar a teletrabajar como a la decisión de revertir la situación y volver a la oficina.

·            No imposición unilateral: La ley es tajante al señalar que la negativa de un trabajador a trabajar a distancia no puede ser causa de despido, ni de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo. Esto significa que la empresa no puede forzar a su plantilla a teletrabajar si no hay un acuerdo previo.

·            Irreversibilidad unilateral: De la misma manera, si existe un acuerdo de trabajo a distancia en vigor, la empresa no puede obligar al trabajador a volver al centro de trabajo de forma unilateral y sin justificación. La decisión de poner fin al teletrabajo y retomar la presencialidad no es una prerrogativa de la dirección de la empresa.

Este principio garantiza que el teletrabajo sea una opción genuinamente consensuada, y no una imposición empresarial o una medida forzada por las circunstancias, como ocurrió durante la pandemia.

2. El Principio de Acuerdo Mutuo

Este principio está intrínsecamente ligado al de voluntariedad. La ley exige que el trabajo a distancia se formalice mediante un "acuerdo de trabajo a distancia", que debe ser firmado por ambas partes: el trabajador y el empleador.

·            Pacto para el inicio y para el fin: El trabajo a distancia no se inicia por una simple instrucción o un correo electrónico, sino a través de un documento formal. De la misma forma, su finalización y el retorno a la presencialidad requieren un nuevo pacto entre las partes. La reversibilidad debe estar contemplada en el acuerdo inicial o ser objeto de un nuevo consenso.

·            Exclusión del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores: La ley de trabajo a distancia excluye expresamente la posibilidad de que la empresa utilice el mecanismo de "modificación sustancial de las condiciones de trabajo" (artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores) para imponer el fin del teletrabajo. Este es un punto crucial, ya que evita que las empresas puedan justificar el retorno por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción sin el consentimiento del trabajador. La ley busca proteger al empleado frente a cambios que podrían desequilibrar su vida personal y profesional.

·            Contenido del acuerdo de reversibilidad: Si el acuerdo inicial de teletrabajo no contemplaba la reversibilidad o las condiciones para el retorno, las partes deben negociar un nuevo acuerdo. Este nuevo pacto debe ser claro en cuanto a las condiciones de la vuelta, como el preaviso, la jornada y los motivos del cambio. Las cláusulas genéricas que otorgan a la empresa la potestad de decidir la reversión "a su arbitrio" o "por necesidades internas" están siendo anuladas por los tribunales.

3. El Principio de Forma Escrita

La ley exige que el acuerdo de trabajo a distancia, y cualquier modificación posterior, se formalice por escrito. Esto no es un simple requisito burocrático, sino una garantía fundamental para ambas partes.

·            Claridad y seguridad jurídica: La forma escrita asegura que las condiciones del teletrabajo (y su potencial reversibilidad) queden claras y documentadas. El acuerdo debe incluir, como mínimo, el inventario de los medios y herramientas que la empresa provee al trabajador, la compensación de los gastos, el horario de trabajo, y la duración del acuerdo o las condiciones para su reversión.

·            Medio de prueba: Un acuerdo por escrito sirve como prueba ante posibles desacuerdos o litigios. Si la empresa intenta forzar un retorno a la presencialidad sin que exista un pacto escrito que lo sustente, el trabajador tiene un documento legal para defender sus derechos.

·            Obligación de notificar a la representación legal de los trabajadores: El acuerdo de trabajo a distancia debe ser notificado a la representación legal de los trabajadores (RLT), o en su defecto, a la oficina de empleo, garantizando la transparencia y la posibilidad de que la RLT vigile el cumplimiento de la ley.

Reversibilidad y Retorno a la Oficina: ¿Cuándo es legal?

El retorno a la presencialidad, si existe un acuerdo de trabajo a distancia vigente, solo es legal en los siguientes escenarios, que respetan los principios mencionados:

1.         Por acuerdo mutuo: Las partes negocian y firman un nuevo acuerdo que pone fin al trabajo a distancia o lo modifica.

2.         Por cláusula de reversibilidad: El acuerdo inicial de trabajo a distancia ya contenía una cláusula que permitía el retorno a la presencialidad, siempre y cuando esta cláusula sea clara, precisa y no deje la decisión al arbitrio de la empresa. La jurisprudencia reciente está siendo muy estricta con este tipo de cláusulas.

3.         Por lo establecido en el convenio colectivo: Si el convenio colectivo aplicable a la empresa regula las condiciones de reversibilidad, la empresa podrá aplicarlas, siempre y cuando se respeten las garantías legales y el acuerdo individual no las mejore.

En resumen, la frase "el retorno a la oficina exige cumplimiento estricto de los principios de voluntariedad, acuerdo mutuo y forma escrita" subraya que, para la ley española, el teletrabajo no es una mera concesión temporal o una política empresarial sujeta a la voluntad unilateral de la dirección. Es una modalidad laboral regulada que protege la decisión del trabajador, exige un consenso claro y escrito, y no permite que la empresa imponga el fin de la prestación de servicios a distancia sin respetar este marco legal.

   Mª Consuelo Sánchez-castro